超层越界开采矿产资源行为的定性原则

超层越界采矿，是指在采矿许可证的水平标高、拐点以外开采矿产资源，其行为与矿产所有权息息相关。对超层越界开采矿产资源数额特别巨大的行为构成何种犯罪的争议主要集中在两方面，有人认为构成非法采矿罪，也有人认为构成盗窃罪。认为构成非法采矿罪的理由大致为：首先，以盗窃方法非法采矿的行为系法条竞合，根据特别法条优先适用原则，应认定为非法采矿罪。其次，根据刑法谦抑性原则和刑罚轻缓性趋势，定性为非法采矿罪更为妥当。再次，是作为反驳构成盗窃罪的观点，认为不存在“公然盗窃”情形，所以不构成盗窃罪。主张构成盗窃罪的观点则认为，该类行为同时构成非法采矿罪与盗窃罪，但是二者系想象竞合犯，按照想象竞合犯择一重处的原则，应当认定为盗窃罪。司法实践中，以盗窃罪或以非法采矿罪定罪处罚的情况都有出现。

超层越界开采矿产资源数额特别巨大的，其行为性质到底属于非法采矿还是盗窃？笔者认为，结合竞合犯等相关刑法理论进行分析，对该类行为以盗窃罪定性较为适宜。

特别法条优先适用原则并不具有普遍适用性

有人认为，法条竞合概念意味着只要存在特别关系，特别法条的适用优先性是不可动摇的。据此，对于超层越界开采矿产资源的行为，毫无疑问应当以非法采矿罪定罪处罚。其实，特别法条优先适用原则并非法律适用的绝对原则。

一是刑法分则规定，同时构成刑法第一百四十条规定的生产销售伪劣产品罪与生产销售第一百四十一条至第一百四十八条所列产品相关犯罪的，按照处罚较重的规定定罪处罚。该条款明显排除了特别法条优先适用原则。二是与罪刑法定、罪责刑相适应等刑法明文规定的刑法原则相比较，刑法并没有明确规定特别法绝对优先适用。三是法条竞合时禁止适用普通法条，法律对此有明确规定。比如刑法规定“本法另有规定的，依照规定”时，就禁止适用普通法条，或者从立法精神来看只能适用特别法条时就禁止适用普通法条。除此之外，当然可以适用普通法条。很显然,盗窃罪和非法采矿罪并不存在上述禁止性情形。

以盗窃罪论处契合竞合理论

根据我国刑法，盗窃行为是以秘密窃取手段实施，而秘密窃取又以行为人自认为不被发觉为判断标准。以此而言，超层越界开采矿产资源的行为人在自以为无他人（至少是许可人）发觉的情况下，以非法占有为目的，采掘国家矿产资源，数额特别巨大的，构成盗窃罪。根据我国刑法规定，未经批准，擅自开采矿产资源的行为，构成非法采矿罪。

值得探讨的是，超层越界开采矿产资源的行为究竟适用哪一罪名。首先需要引入竞合理论。当一个行为符合数个犯罪构成或者触犯数个罪名，属于竞合。那么，超层越界开采矿产资源数额特别巨大的行为究竟属于想象竞合还是法条竞合？当一个行为触犯了数个刑法规范，而此数个刑法规范之间存在包容或交叉的逻辑关系时，属于法条竞合，如果不存在这种逻辑关系，则多为想象竞合。也有学者认为这只强调了两者划分的形式标准，还应该结合实质标准进行判断，即法条竞合应当满足法益的同一性和与不法的包容性要求。

就盗窃罪和非法采矿罪而言，二者虽然侵犯的对象都是公私财物，但是侵害客体或者法律所保护的利益却不尽相同。根据上述判断标准进行分析，盗窃罪与非法采矿罪在犯罪构成上并不存在严格逻辑意义上的重合或者包容关系。最主要的区别在于二者所侵害的主体法益（犯罪客体）不同。盗窃罪侵犯的主体法益是财产所有权，而非法采矿罪侵犯的主体法益是国家对矿产资源的管理制度。在行为方式上，超层越界盗采矿产行为亦并非等同于未取得采矿许可证擅自开采行为。所以，应根据想象竞合犯理论，对超层越界开采矿产的行为选择适用盗窃罪。

即使上述行为同时符合法律规定的普通刑法与特别刑法的犯罪构成，即为法条竞合犯，也应当以盗窃罪定罪处罚。刑法理论上有关法条竞合适用法律的原则，除了特别法优于普通法之外，还有重法优于轻法的原则。因此，在特殊情况下，特别法条优先于普通法条适用的原则仍然应当受重法优于轻法的原则所规制。所谓特殊情况是指以下两种情况：一是法律明文规定，按照重罪定罪处罚；二是法律没有明文规定按照普通法条定罪处罚，但对此也没有作出禁止性规定，而且按照特别法条定罪，明显不能做到罪责刑相适应的，宜按照重法优于轻法的原则定罪处罚。对超层越界开采矿产资源数额特别巨大的行为，以非法采矿罪定罪处罚，明显不能做到罪责刑相适应，因而应以盗窃罪定罪处罚。

以盗窃罪论处能够完整保护矿产资源所有权

非法采矿罪并不具有保护财产所有权的功能。采矿许可证是主体在特定范围内实际进行矿产开采活动的市场准入证，是矿产开采市场准入的外在标志。无证开采矿产资源的行为，侵犯的是矿业开发市场的准入管理秩序，而非财产安全。刑法规定非法采矿罪并不是完全为了保护作为矿产品的财产归属。因为，假设该罪具有保护财产的功能，那么以任何方式非法采矿的行为，都可以被聚众哄抢、盗窃等刑法规定的其他侵财类罪名所涵盖，因而致使非法采矿罪之罪名设置失去意义，并且也无法解释盗窃罪与非法采矿罪之间刑罚差异巨大的问题。因此，在非法采矿罪客体单一特定的情况下，对超层越界开采矿产资源数额特别巨大的行为以盗窃罪定罪处罚，更加符合对其法益（财产权）保护的要求。

无论从哪个角度进行判断，设立非法采矿罪的目的都在于加强保护国家对矿产资源管理秩序，而不是相反。从刑法的角度来看，若要加强对某一法益的保护，就应适当增强刑罚的严厉性，而不是削弱。对于盗采矿产资源的行为，以刑罚更为严厉的盗窃罪定罪处罚，更加符合国家加强对矿产资源保护的立法目的。

对于国有财产与私人财产，法律都应该给予平等的保护，不能以刑罚轻缓化为由弱化对国有财产的保护。犯罪的最本质特征是社会危害性。社会危害性也是确定刑罚的最重要考核标准。从对财产权平等保护的角度看，盗窃国有财产和盗窃私人财产在社会危害性上并没有什么本质区别。就犯罪数额而言，如果盗窃私人财产数额特别巨大，可能被以盗窃罪判处无期徒刑，而超层越界盗窃国家矿产资源，如以非法采矿罪定罪，法定刑最高为有期徒刑七年，并不利于国有财产保护。刑罚轻缓化固然是现代刑法发展的一种趋势，但仍应受制于罪刑法定原则，并兼顾对犯罪的预防和改造的社会效果。虽然对于特别法条直接适用可能有利于提高诉讼效率，减少法律适用上的争议，但与立法目的不符。刑法的适用，不能简单追求理论或者实务操作简便，而忽略了实质正义的要求。在严格遵循罪刑法定情况下，探寻并遵循立法精神，才能真正实现法律的价值。

以盗窃罪论处能够充分评价罪行

符合想象竞合犯的行为侵犯的是两个以上客体，从罪行充分评价的角度，应当对侵害两个以上的客体的行为都全部予以评价，在此基础上再决定罪名和刑罚。对于超层越界开采矿产资源的行为直接以非法采矿罪评价，实际上是对财产权这一重要法益侵害评价的疏漏，更是与想象竞合犯对于所有被侵害法益充分评价并决定适用何种罪名的原理不符。

以非法采矿罪定罪量刑，即使以最高刑处罚，也只是对国家自然资源管理秩序遭受破坏行为的评价，对于盗窃数额特别巨大的财物的犯罪事实没有评价。从犯罪竞合的角度看，只有当适用一个法条能够充分评价一个行为的所有不法内容时，才可能是法条竞合，否则就是想象竞合，进而适用择一重处的规定。就此，有学者明确指出，非法采矿符合盗窃罪犯罪构成的，属于想象竞合，应从一重罪处罚。实际上，从本质上看，超层越界开采国家矿产资源就是一种盗窃行为，以盗窃罪对其评价恰如其分。

另外，与其他破坏环境类的犯罪相比较，非法采矿罪的刑事责任配置明显较轻。如盗伐林木罪可以处以七年以上有期徒刑，而非法采矿罪最高刑为七年有期徒刑。两相比较，矿产资源不仅产生周期长，使用价值高，而且从司法实践来看，盗采矿产资源行为的盗采能力、数量、价值都远远高于盗伐林木行为，造成的社会危害性也更大。如此，对于超层越界开采国家矿产资源，如果仅以非法采矿罪评价的话，会更加导致罪责刑失衡。

（作者单位：安徽淮北师范大学政法学院 安徽省濉溪县人民检察院）

（信息来源：中国自然资源报，中林设计整理，转载注明出处）